Проявление должной осмотрительности: анализ судебной практики за 2021 год

Что такое проявление должной осмотрительности? Как это может повлиять на правоотношения сторон? Достаточно ли при проверке контрагента использовать сервис ФНС? И каким образом исполнить должную осмотрительность при выборе контрагента, минимизировав проблемы в дальнейшем. Ответы на эти вопросы даёт эксперт «Что делать Консалт».

Почему необходимо проявить должную осмотрительность

Первое, на что нужно обратить внимание, ‒ обязанность проверять контрагента в законе не установлена.

Но, как показывает практика, цель проверки ‒ достоверно убедиться, что контрагент является добросовестной организацией, которая ведёт реальную деятельность, и с ним можно заключить договор без рисков негативных налоговых последствий.

Проверять его стоит по тем же критериям, по которым это будет делать налоговый орган.

Какие моменты могут свидетельствовать о недобросовестности контрагента:

- полномочия руководителя (представителя) компании-контрагента документально не подтверждены, нет копий документов, удостоверяющих личность;

- отсутствует информация о фактическом месте нахождения контрагента, его производственных и (или) торговых площадей;

- есть сомнения в возможности реального выполнения контрагентом условий договора.

Обязательно нужно зафиксировать результаты проверки контрагента в отчёте, который можно разработать самостоятельно. К отчёту прикладывается пакет материалов, которые относятся к этой проверке (например, заверенные копии документов, которые запрашивали у контрагента, распечатки с информацией о контрагенте с интернет-сайта ФНС России, рекламных сайтов, сайта самого контрагента).

Если такая проверка не будет проведена, то есть риск, что по её итогам могут выясниться факты, которые повлекут отказ в вычетах по НДС, расходах, зачёту или возврату налога (к примеру, из-за того, что контрагент является фирмой-однодневкой («технической» компанией)) и обязательства по договору выполнены не тем лицом, которое указано в документах.

Если же можно подтвердить, что при выборе контрагента была проявлена должная осмотрительность, не были выявлены обстоятельства, которые характеризовали бы его как «техническую» компанию, и при этом не было цели получить выгоду за счёт бюджета, это даст право учесть расходы и применить налоговые вычеты по спорной сделке, несмотря на недобросовестность контрагента (п. 20 Письма ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@).

При получении претензии от контрагента или госоргана КонсультантПлюс поможет быстро оценить спорную ситуацию и предложить варианты решений.

Алгоритм действий по проверке

• Составить и утвердить положение о договорной работе.
• Разработать регламент по соблюдению должной осмотрительности.
• Прописать в должностные инструкции работников ответственность при непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагентов.
• Запросить письмом у контрагента необходимые документы перед заключением договора (устав, ОГРН, ИНН, налоговая декларация по НДС, по налогу на прибыль).
• Составить карточку налоговой безопасности либо отчёт по проведённой проверке.

В СПС КонсультантПлюс есть путеводители по любым видам договоров, а также полная база сопутствующих документов.

Основной ресурс информации о контрагенте ‒ сервис «Прозрачный бизнес» на сайте ФНС. Там можно бесплатно скачать выписку из ЕГРЮЛ, карточку контрагента и его бухгалтерскую отчётность из ГИРБО. Из них будет видно, действует фирма или нет, какова численность её работников и сумма доходов и расходов, сколько она платит налогов, есть ли недоимки.

Дополнительно нужно проверить:

- не заявлял ли директор о том, что не имеет к фирме отношения (service.nalog.ru/svl.do);

- часто ли фирма судится и по каким вопросам (kad.arbitr.ru/);

- есть ли долги по исполнительным документам (fssprus.ru/iss/ip/).

Если сделка крупная, можно запросить у контрагента заверенные копии устава, решения о назначении руководителя и его паспорта. Паспорт проверяется на сайте МВД (Письмо ФНС России от 11.02.2010 № 3-7-07/84).

Также нужно создать досье на контрагента, распечатать найденную информацию и сохранить скриншоты интернет-страниц (Письмо ФНС России от 23.03.2017 № ЕД-5-9/547@).

Уникальные аналитические материалы СПС КонсультантПлюс помогут вам при возникновении сложных ситуаций.

Признаки недобросовестного контрагента

Налоговые органы указывают на следующие признаки:

- отсутствие регистрации в ЕГРЮЛ (Письмо Минфина России от 16.04.2010 № 03-02-08/25);

- массовый учредитель (участник), руководитель контрагента (Письмо Минфина России от 17.12.2014 № 03-02-07/1/65228). В то же время следует учитывать, что сам по себе факт участия одного учредителя в нескольких компаниях не говорит о недобросовестности. Оценку риска при выборе контрагента следует проводить по совокупности признаков (Письмо Минфина России от 22.10.2020 № 03-12-13/91957);

- наличие адреса массовой регистрации (Письмо ФНС России от 24.07.2015 № ЕД-4-2/13005@);

- отсутствие расходов, характерных для ведения деятельности (п. 5 Постановления № 53, Определение Верховного Суда РФ от 20.07.2016 № 305-КГ16-4155 по делу № А40-87379/2014);

- отсутствие персонала (п. 5 Постановления № 53, Определение Верховного Суда РФ от 20.07.2016 № 305-КГ16-4155 по делу № А40-87379/2014, Информация ФНС России);

- отсутствие основных средств (п. 5 Постановления № 53, Письмо ФНС России от 08.04.2011 № КЕ-4-3/5585@);

- отсутствие складских помещений (п. 5 Постановления № 53, Письмо ФНС России от 08.04.2011 № КЕ-4-3/5585@, Информация ФНС России);

- отсутствие транспортных средств (п. 5 Постановления № 53, Письмо ФНС России от 08.04.2011 № КЕ-4-3/5585@, Информация ФНС России);

- отсутствие производственных активов (п. 5 Постановления № 53, Письмо ФНС России от 08.04.2011 № КЕ-4-3/5585@);

- отсутствие лицензий и необходимых допусков к определённым видам работ (Определение Верховного Суда РФ от 25.01.2021 № 309-ЭС20-17277).

Что признаёт суд должной осмотрительностью в спорной ситуации

Если при проверке контрагента использовались все доступные ресурсы, суд может признать это должной осмотрительностью (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2021 № 09АП-79500/2020 по делу № А40-195569/2018 {КонсультантПлюс}).

В спорной ситуации суд указал на тот факт, что компания запросила учредительные документы и выписку из ЕГРЮЛ; проверила деловую репутацию; с помощью сервиса ФНС проанализировала сведения, внесённые в ЕГРЮЛ. Компания не увидела признаков недобросовестности контрагента.

Суд поддержал позицию компании, поскольку её возможности оценить контрагента ограничены. Не все сведения она может получить от партнёра. Если организация использовала официальные источники информации, чтобы подтвердить его добросовестность, это говорит о её осмотрительности.

Компания не обязана проверять расчёты контрагента с бюджетом. Кроме того, у неё нет ресурсов налогового органа: вызвать и допросить свидетеля, провести экспертизу подписи и пр. Она не может выявить те обстоятельства, которые устанавливает инспекция, значит, нельзя этого требовать. Арбитражный суд Московского округа поддержал данные выводы.

С помощью СПС КонсультантПлюс вы будете легко ориентироваться в законодательстве, вовремя отслеживать все изменения.

Суд поддержит компанию и в том случае, если она запросит:

- учредительные документы поставщиков;

- договоры аренды;

- выписку из ЕГРЮЛ;

- бухгалтерскую отчётность.

Более того, организация не должна отслеживать нахождение партнёров по месту регистрации. Использовать меры налогового контроля она не вправе (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2021 № 09АП-3394/2021 по делу № А40-244251/2019 {КонсультантПлюс}).

В аналогичном деле организация использовала все доступные ресурсы. Помимо выписки из ЕГРЮЛ, устава, свидетельства о регистрации, решения о назначении генерального директора, паспорта и доверенности, компания запрашивала:

- коммерческое предложение;

- штатное расписание и копии трудовых договоров;

- банковские документы;

- договоры аренды, свидетельства о праве собственности;

- приказы о назначении директора и главбуха.

Кроме того, организация проверяла, нет ли у поставщиков судебных дел или задолженности по исполнительному производству, применяла специальные сервисы (например, сервис ФНС), искала сведения в реестре недобросовестных поставщиков. (https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/3c962593-f636-47d9-8b76-91d2253b8bfc/560dd81c-eaaa-4199-af43-bd773f388083/A40-306672-2019_20210811_Reshenija_i_postanovlenija.pdf?isAddStamp=True).

Что суд не признаёт должной осмотрительностью

Если использовались только 1-2 ресурса.

Суды не подтвердили должную осмотрительность в таких случаях:

- компания проверила регистрацию контрагентов в ЕГРЮЛ, а также попросила документы на госрегистрацию. Последнее она доказать не смогла (как их запрашивала и когда получила). В этой ситуации Арбитражный суд Костромской области посчитал, что данные меры не подтверждают наличия у контрагентов трудовых и материальных ресурсов. Второй арбитражный апелляционный суд поддержал такой вывод (Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.10.2021 № 02АП-4424/2021 по делу № А31-9033/2018 {КонсультантПлюс});

- организация представила выписку из ЕГРЮЛ и копии учредительных документов. Двадцатый арбитражный апелляционный суд отметил, что этого мало. Важно обосновать, почему выбрали данного контрагента, описать условия заключения и исполнения договора. Арбитражный суд Центрального округа оставил постановление в силе (Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2021 № 20АП-1139/2021 по делу № А68-2817/2016 {КонсультантПлюс});

- компания проверила регистрацию контрагента в ЕГРЮЛ и постановку его на учёт в инспекции. Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд указал: данные меры нужны, но их недостаточно. Эта информация носит справочный характер. Она не подтверждает добросовестность, стабильность и надёжность партнёра. Важно проверить, есть ли у контрагента ресурсы, персонал, действительны ли полномочия лиц, которые подписывают первичные учётные документы (факт хозяйственной деятельности оформляется первичным учётным документом, может быть что угодно, например акты выполненных работ), оценить деловую репутацию контрагента, представить переписку. Кассация поддержала эти выводы (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 17.06.2021 № Ф06-4722/2021 по делу № А55-18579/2020 {КонсультантПлюс}).

СПС КонсультантПлюс предоставляет доступ к полной базе судебной практики арбитражных судов и судов общей юрисдикции всех инстанций.

Если есть все правоустанавливающие документы, но контрагент их не заверил

Чтобы подтвердить осмотрительность, организация представила полный пакет документов на госрегистрацию партнёра, смены руководства, а также копию паспорта директора и выписку из ЕГРЮЛ.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд установил: на документах нет ни печати, ни подписи контрагента. Доказательств, что она получила их по e-mail или почтой, нет. Суд осмотрительность компании не подтвердил (Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2021 № 20АП-4870/2021 по делу № А09-362/2021 {КонсультантПлюс}).

Аналогичный вывод сделал и Арбитражный суд Саратовской области. Организация представила все правоустанавливающие документы, но контрагент их не заверил. Объяснить, как они к ней попали, она тоже не смогла. Помимо этого, между компаниями не было никакой переписки. Двенадцатый арбитражный апелляционный суд оставил решение в силе (Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2021 № 12АП-7623/2021 по делу № А57-633/2021 {КонсультантПлюс}).

В заключение можно сделать вывод, что для укрепления своей позиции в проявлении должной осмотрительности контрагента следует запросить:

- выписки из ЕГРЮЛ, устава, свидетельства о регистрации, решение о назначении генерального директора, паспорт и доверенность;

- коммерческое предложение;

- штатное расписание и копии трудовых договоров;

- банковские документы;

- договоры аренды, свидетельства о праве собственности;

- приказы о назначении директора и главбуха ‒

и проверить:

- нет ли у контрагента судебных дел или задолженности по исполнительному производству;

- применить специальные сервисы (например, сервис ФНС), осуществить сведения в реестре недобросовестных поставщиков.

Не забудьте сформировать отчёт по результатам проверки, что будет гарантом осмотрительности в случае спорной ситуации.

Уникальный инструмент «Перспективы и риски арбитражных споров» СПС КонсультантПлюс поможет одержать победу в судебном споре.

Вопрос

Нужно ли проявлять должную осмотрительность к контрагентам второго и третьего звена?

Ответ

У налогоплательщика отсутствует обязанность при заключении сделки проверять контрагентов второго и третьего звена.

Данное утверждение соответствует позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении от 16.10.2003 № 329-О, согласно которой налоговое законодательство не возлагает на налогоплательщика обязанность по проверке деятельности его контрагентов, которые являются самостоятельными налогоплательщиками и несут, в случае недобросовестного исполнения налоговых обязательств, налоговую ответственность.

Положения п. 2 ст. 54.1 НК РФ не предусматривают для налогоплательщиков негативных последствий за неправомерные действия контрагентов второго, третьего и последующих звеньев.