Подтверждение проявления должной осмотрительности. Критерии, выработанные судебной практикой

Как организации подтвердить факт проявления должной осмотрительности при выборе контрагента? Чтобы ответить на этот вопрос, ведущий юрист-консультант Татьяна Славкина обратилась к действующему законодательству и сложившейся судебной практике.

Стороны гражданских правоотношений по умолчанию должны проявлять должную осмотрительность. Указанный вывод можно сделать исходя из содержания пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса РФ, согласно которому добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Действующее законодательство не содержит указаний на то, как субъектам предпринимательской деятельности подтвердить проявление должной осмотрительности. Более того, ни налоговое, ни гражданское законодательство не закрепляют настоящего понятия.

Отдельные разъяснения о проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента содержатся в письмах Министерства финансов РФ, Федеральной налоговой службы РФ.

Указанное понятие впервые было введено в Постановлении Пленума ВАС РФ №53 от 12.10.2020 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

В целях определения перечня документов, которые служат доказательством проявления субъектом предпринимательской деятельности должной осмотрительности, предлагаем обратиться к сложившейся судебной практике.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ (ВАС РФ), выраженной в Постановлении № 18162/09 от 20.04.2010 по делу № А11-1066/2009, для проявления достаточной осмотрительности участнику делового оборота необходимо проверить государственную регистрацию контрагента путём получения выписки из ЕГРЮЛ.

Однако в Постановлении № 15658/09 от 25.05.2010 по делу № А60-13159/2008-С8 Президиум ВАС РФ высказал иное мнение, исходя из которого в целях проявления должной осмотрительности субъекты предпринимательской деятельности до заключения договора должны обратить внимание на следующие условия:

1) условия сделки;

2) коммерческая привлекательность условий сделки;

3) деловая репутация;

4) платёжеспособность;

5) риск неисполнения обязательств;

6) наличие необходимых ресурсов, к коим относятся производственные мощности, технологическое оборудование, квалифицированный персонал, опыта выполнения работ/оказания услуг в выбранной сфере деятельности.

Противоположной Постановлению ВАС РФ № 18162/09 от 20.04.2010 по делу № А11-1066/2009 позиции придерживается Арбитражный суд Западно-Сибирского округа. В своём Постановлении № Ф04-1435/2016 от 13.05.2016 по делу № А27-15861/2015 суд указал, что сведения о регистрации контрагента как юридического лица, подтверждённые выпиской из ЕГРЮЛ, постановке его на учёт в налоговом органе не могут служить доказательством проявления должной осмотрительности, поскольку носят справочный характер. В целях надлежащей проверки потенциального контрагента необходимо запросить документы, подтверждающие наличие достаточных для выполнения сделки ресурсов, персонала, проверить деловую репутацию.

Схожее мнение выразил Арбитражный суд Волго-Вятского округа, ссылаясь в Постановлении № Ф01-6467/2019 по делу № А43-47362/2017 на недостаточность проверки правоспособности контрагента и получения подтверждения его государственной регистрации для вывода о соблюдении налогоплательщиком указанной степени осмотрительности.

Арбитражный суд Московского округа в своём Постановлении № Ф05-1148/2016 от 09.03.2016 по делу № А40-88765/2015 посчитал, что получение копий учредительных и регистрационных документов контрагентов является подтверждением правоспособности поставщика и проявлением достаточной осмотрительности налогоплательщика.

В Постановлении от 17.02.2009 по делу № А55-8304/2008 Федеральный арбитражный суд Поволжского округа признал проявлением должной осмотрительности истребование копий документов, свидетельствующих, что контрагент является действующим юридическим лицом и осуществляет хозяйственные операции с иными лицами.

В соответствии с Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа № Ф01-2402/2018 от 03.07.2018 по делу № А43-3318/2017 установлен следующий перечень документов, подтверждающих соблюдение осмотрительности при выборе контрагента:

1) копии регистрационных документов;

2) копии учредительных документов;

3) копии распорядительных документов;

4) копии документов о членстве контрагента в саморегулируемых организациях (СРО).

Не является проявлением должной осмотрительности активное участие контрагента в проведении государственных торгов и конкурсов, членство в СРО (Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа № Ф02-6172/2018 от 09.01.2019 по делу № А19-3871/2018).

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа посчитал, что выписка из ЕГРЮЛ, копии свидетельств ОГРН и ИНН, документы о наличии расчётного счёта в банке являются достаточным доказательством указанной осмотрительности при выборе контрагента (Постановление № Ф02-312/2020 от 12.08.2020 по делу № А10-2855/2019).

Проявлением должной осмотрительности являются проверка полномочий лиц, подписывающих первичные документы, деловой репутации контрагента, его платёжеспособности, предоставление документов, подтверждающих наличие ресурсов, которые необходимы для исполнения им обязательств по договору (материальные ресурсы, транспортные средства, трудовые ресурсы), документов, позволяющих оценить налоговые риски (Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа № Ф02-7074/2019 от 17.02.2020 по делу № А19-8926/2019)

В Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа № Ф04-2182/2018 от 22.06.2018 по делу № А27-12868/2017 подтверждением проявления достаточной осмотрительности суд признал предоставление копий учредительных документов, проверку деловой репутации, личности лиц, действующих от имени организации, объёма их полномочий, а также местонахождения контрагента (исключение — нахождение по адресу массовой регистрации).

Проанализировав сложившуюся судебную практику, можно сделать вывод об отсутствии однозначных критериев, при соблюдении которых налогоплательщик признаётся проявившим должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента.

По нашему мнению, наиболее полный перечень документов, подтверждающих проявление субъектом делового оборота указанной осмотрительности, составляют копии следующих документов:

1) регистрационные и учредительные документы (свидетельства ОГРН, ИНН, устав);

2) документы, подтверждающие полномочия лица на подписание договора от имени контрагента;

3) выписка из ЕГРЮЛ/ЕГРИП;

4) документы, подтверждающие наличие ресурсов, необходимых для выполнения обязательств по договору (материальные ресурсы, трудовые ресурсы);

5) документы, подтверждающие надлежащее выполнение контрагентом обязанностей налогоплательщика (налоговая и бухгалтерская отчётность);

6) сведения о деловой репутации (письма контрагентов, иные сведения, полученные из открытых источников).

Согласно судебной практике проявление должной осмотрительности напрямую связано с необходимостью подтверждения реальности сделки. При наличии признаков, свидетельствующих о мнимом характере сделок, суды выносят решения в пользу налоговых органов и не признают предоставленные субъектом предпринимательской деятельности документы, полученные от контрагента, как подтверждение проявления осмотрительности.

Таким образом, однозначно установить перечень документов, подтверждающих проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, не представляется возможным, поскольку при вынесении решения судами учитываются наряду с указанными документами иные обстоятельства дела, в том числе реальность совершённой сделки.