Консультация эксперта
Для развития бизнеса необходимо его продвижение с помощью рекламы. Учитывая последние изменения законодательства, обратим внимание на спорные моменты, возникающие при следующих действиях: включение в договор согласия на получение рекламных рассылок; отправка СМС с рекламой финансовой услуги; использование в рекламных сообщениях трудночитаемых текстов. Об этом в статье нашего эксперта Андрея Логинова.
Согласие в договоре
На практике широко распространены случаи включения в договор оказания услуг условия о получении потребителем рекламных рассылок. Судебная практика по вопросу согласия гражданина на их получение не является однозначной.
Так, Постановлением от 22.03.2019 N Ф09-51/19 по делу N А71-3449/2018, Арбитражный суд Уральского округа установил, что возможность заключения договора и оказания услуг не ставится в зависимость от получения указанного согласия. Абонентом подписан договор, в котором указано его согласие на получение рекламной информации, отметки о несогласии в договоре отсутствуют. Таким образом, суд делает обоснованный вывод о том, что при заключении договора абонентом выражено согласие на получение рекламы, и возможностью отказаться от получения рекламы он не воспользовался.
Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.01.2020 N Ф01-7893/2019 по делу N А79-306/2019 выраженное в договоре согласие на получение рекламы также признали добровольным.
Вместе с тем, существует и противоположная позиция. Так, из материалов одного из дел следует, что, подписывая договор, Клиент соглашается получать рекламные рассылки, что является неотъемлемым условием тест-драйва автомобиля.
Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.12.2020 N Ф05-20366/2020 по делу N А40-30515/20-17-224 такое согласие признано незаконным ввиду невозможности отказа (иначе он не получил бы услугу). Кроме того, автомобиль был предоставлен только в пределах одних суток, хотя условие о предоставлении согласия на рассылку рекламы по договору действовало пять лет.
Публикация условий на сайте
В Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 02.07.2020 N Ф05-6835/2020 по делу N А40-225838/2019 рассмотрен следующий случай.
Поводом для возбуждения дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе явилось обращение гражданина А., в котором он сообщил, что на принадлежащий ему абонентский номер поступило СМС-сообщение с рекламой следующего содержания: "А., накопительный счет "Щедрый" лучше, чем вклад! Доход до 7,5% годовых. Начисление процентов на фактический остаток. Пополнения и снятия без ограничений. Как открыть, читайте здесь bit.ly/2G0Co или звоните 8-800-775-xxxx. Ваш банк "Возрождение" (ПАО)". Смс пришло без предварительного согласия А. на получение рекламы в нарушение положений части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
По результатам проверки заявленных А. обстоятельств, УФАС признало банк нарушившим требования Закона о рекламе: СМС направлено без предварительного получения согласия А., часть условий об открытии накопительного счета прямо не указана, при этом возможность получения дополнительной информации по гиперссылке не подразумевает доведение до потребителя всех условий в должной форме.
Сложность восприятия условий
В вопросе читаемости отраженных в рекламе условий суды придерживаются однозначной позиции, выраженной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе":
Если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).
Санкция за нарушение данного требования предусмотрена статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" от 30.12.2001 N 195-ФЗ. В общем случае юридическим лицам грозит штраф в размере от 100 тыс. до 500 тыс. руб., если же речь идет о рекламе кредитов или займов - от 300 тыс. до 800 тыс. руб.
Несмотря на это, в практике встречаются споры, например, о рекламных контракциях по краям проезжей части. Такая реклама рассчитана на водителей и пассажиров транспорта, успевающих ознакомиться только с важными для рекламодателя условиями, которые с этой целью печатаются крупным шрифтом, на нечитаемом фоне.
Нами найден только один пример, когда суд встал на сторону рекламодателя в подобных обстоятельствах: реклама кредитной организации располагалась возле проезжей части, УФАС, обратив внимание на мелкий шрифт условий, признало рекламу незаконной.
Однако Постановлением от 02.09.2019 N Ф10-3740/2019 по делу N А36-12975/2018 Арбитражный суд Центрального округа принял иную точку зрения, посчитав, что доказательств нечитаемости условий предоставления кредита не предоставлено. Более того, отметил, что оценку читаемости следует проводить с точки зрения рядового потребителя, а не водителя или пассажира автомобиля.
Пересмотр штрафа
Зачастую в спорах о нарушениях в сфере рекламы суды идут навстречу рекламодателям, снижая ответственность за их совершение или освобождая вовсе.
Например, рекламодатель вправе заявить требование о снижении ответственности ввиду малозначительности совершенного деяния.
Так, Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.05.2020 N Ф07-4742/2020 по делу N А56-67046/2019 освободили от штрафа в размере 100 тысяч рублей Общество с ограниченной ответственностью, распространившее рекламу продажи квартир в жилом комплексе без сведений о месте размещения проектной декларации.
Другим примером является Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.11.2019 N Ф08-10256/2019 по делу N А53-1958/2019, которым суд освободил от штрафа в размере 101 тысячи рублей кредитно-потребительский кооператив, указавший в рекламе обещанную доходность выше допустимой по закону.
Кроме того, в практике встречаются случаи, когда суды уменьшали размер штрафа, назначенного УФАС Обществу с ограниченной ответственностью, до 50 000 руб.
Подводя итог, можно сделать вывод, о неоднозначности сложившейся на текущий момент практики. Решая отдельные спорные моменты, государственные органы делают вывод исходя из конкретной ситуации и предоставленных документов, позиции могут быть небесспорными.
Полный доступ к КонсультантПлюс бесплатно: оцените преимущества работы с нами до покупки Системы.
Ранее мы писали об Обеспечительных мерах по спорам, связанным с нарушением исключительных прав правообладателя.
